Breves comentarios sobre prueba y verdad

Breves comentarios sueltos sobre prueba y verdad*

Juan M. Mocoroa**

Resumen

En este trabajo se presentan brevemente los avances teóricos producidos en los últimos años respecto de la relación entre prueba y verdad. A tales efectos, se propone recurrir a la llamada concepción racionalista de la prueba para analizar esa relación y, de ese modo, rechazar las posiciones que defienden acercamientos que no pueden dar cuenta de la pretensión de verdad del proceso.

Palabras clave: Concepción racionalista, justificación, prueba, verdad.

Abstract

This paper briefly discusses the theoretical progress made in recent years regarding the relationship between evidence and truth. For this purpose, it is proposed to use the so-called rationalist tradition of proof to analyze this relationship and thereby reject the positions that defend approaches that cannot account for the claim to truth of the process.

Keywords: rationalist tradition – proof – truth – justification.

"¿De qué sirve la vinculación a la ley,
si el juez puede escoger ´libremente` los hechos,
a los que luego, eso sí, aplica la ley
con estricto cumplimiento de las reglas?"
Hassemer (1984:142)

Introducción

Hasta no hace mucho tiempo, era un lugar común recordar la ausencia de un análisis teórico riguroso acerca de la vinculación entre prueba y verdad.[1] Durante años, se afirmaba, los juristas se ocuparon por la determinación de la premisa normativa del silogismo judicial. Sin embargo, no lo hicieron respecto a la llamada questio facti. En efecto, parecía que la teoría del derecho se había despreocupado por el establecimiento del enunciado fáctico del razonamiento judicial. Las modernas teorías de la argumentación jurídica, por ejemplo, en su búsqueda de justificación (externa) de la premisa normativa, o bien, menospreciaron este problema, o bien, no se ocuparon de él.

Las causas de este olvido y descuido son diversas. No es tarea de este escrito la atención detenida de las mismas. Sin embargo, es menester recalcar lo obvio. El problema de la verdad en el proceso y la valoración de la prueba, aunque analíticamente diversos, se encuentran entrelazados. Las posturas que se adopten en este campo teórico poseen profundas consecuencias en el siguiente. Incursiones preteóricas relativas a intrincados problemas epistemológicos y psicológicos están presentes. La determinación de su alcance, del concepto de verdad en el proceso, la posibilidad de alcanzarla, a qué se refiere ella, qué es lo que los juristas están mentando cuando afirman enunciados tan corrientes como está probado que p, son algunas de las preguntas que el llamado problema los hechos acarrea. Y, quizás la más importante, qué es lo que hace que una decisión judicial esté justificada respecto al establecimiento de los hechos. Por ejemplo, ¿es necesario que se apoye sobre la verdad de esos enunciados o solo es suficiente que pueda colegirse que p está probado de acuerdo a las reglas de derecho vigentes? Todas estas son cuestiones que merecen atención, por sí mismas.

En la actualidad, aquella queja ya no resulta certera. De un tiempo a esta parte se han multiplicado, profundizado y mejorado sustancialmente los estudios teóricos dedicados a la prueba en el derecho, a su relación con la verdad y a la racionalidad de la valoración de la prueba. Es decir, existen importantes avances sobre los problemas específicamente epistemológicos que aquí están presentes. Además, los aportes teóricos iluminaron las complejas interacciones que la asunción de, por ejemplo, un estándar de prueba acarrea, cómo ello implica la distribución (sabida) de los errores judiciales y de cómo su determinación no depende de cuestiones epistemológicas sino que, en rigor, se vincula con importantes cuestiones de filosofía política y moral (Bayón, 2008).[2]

En esta dirección, no puede dejar de señalarse que todos los problemas relacionados a la prueba son de capital importancia para un jurista. Como se ha afirmado: "Es hora de comenzar a tomar en serio las cuestiones de hecho y prueba –que de eso se trata el proceso– y de desarrollar elaboraciones teóricas que nos permitan dar cuenta de estos problemas" (Bovino, 2005: 220). La concepción racionalista de la prueba, puede lograr este objetivo. En suma, puede dar cuenta tanto de las intuiciones que los juristas tienen sobre estos temas como de cuáles son los compromisos estructurales del derecho en este ámbito.

Prueba y verdad: una relación incómoda

Ahora bien, es plausible formular una afirmación que, a decir verdad, resulta pueril. Las teorías que determinan la relación entre prueba y verdad; y, además, sobre la (posibilidad de) valoración racional de la prueba, son diversas. Esto es, las concepciones acerca de las relaciones entre estos conceptos se difuminan en una variedad de elencos teóricos que, pendularmente, podrían clasificarse de modo diádico. Así es dable encontrar aquellas que sostienen desde la irrelevancia de la determinación de la verdad de los hechos en el proceso, hasta las que postulan su imposibilidad en el marco institucional de lo jurídico. Las primeras, que se sostienen en concepciones irracionales acerca de la prueba, ven en esta únicamente estrategias retóricas y argumentativas, instrumentales para lograr el convencimiento del juez, pero respecto de las que carecemos la posibilidad de control racional. Esto dado su marcado subjetivismo. Las segundas, por su parte, oscilan entre la explicitación de diversas causas frustrantes de conocimiento veritativo intra proceso; vinculadas, en particular, con el marco institucional en el que este se desarrolla. Y, por otro lado, aquellas que postulan el carácter ilusorio de pensar que la verdad es un objetivo plausible del proceso. Para ello, se han ensayado algunas concepciones paradójicas como la fragmentación del discurso de la verdad. Así se ha distinguido entre verdad procesal y verdad material o verdad a secas. Sin embargo, ninguna de estas posturas tomadas en serio puede brindar un esquema conceptual plausible del establecimiento de la premisa fáctica en el razonamiento judicial. En particular, ellas son inaptas, como sostiene Ferrer Beltrán (2002 y 2007), para lograr uno de los objetivos del derecho: la motivación de las conductas; o, desde otra perspectiva, no son aptas para fundar, como sostiene Taruffo (2002 y 2003), una decisión judicial justa.[3]

Una posición conciliadora: la tradición racionalista

Sólo una concepción racionalista de la prueba, puede lograr esa finalidad (Twinning, 2006). Esto es, solo un enfoque que permita el control racional de las decisiones respecto de la questio facti puede fundamentar una decisión judicial justa o cumplir el objetivo del derecho de motivar las conductas de los individuos. Como sostiene Twining, que el objetivo básico del proceso judicial es la búsqueda de la justicia por medio del derecho mediante la obtención de decisiones correctas a través de medios racionales es una característica de una concepción racional. Esto implica la persecución de la verdad acerca de los hechos pasados. Por ello, acepta que (i) es posible la búsqueda de la verdad a través de medios racionales; en relación con (ii) los valores subyacentes al diseño y operación de los procedimientos jurídicos; en un (iii) contexto específico para la examinación de cuestiones controvertidas (Twinning, 2006 y 2009). La corrección de la decisión es tomada como una importante, pero no dirimente, prioridad como un medio de lograr la justicia bajo el derecho. En este sentido, se trata de un modelo instrumental para la persecución de la verdad a través de la razón; es el medio para la implementación del derecho substantivo. Esto implica que, teóricamente, subyace a la tradición un aspecto reactivo, según el cual rechaza las filosofías escépticas, relativistas, posmodernas y, en fin, a todos aquellos que niegan que el proceso pueda vincularse a la verdad, a la justicia o a la razón.

Esta tradición, en suma, se asienta sobre ciertas premisas. La adopción de (i) unapproach racionalista sobre los temas referidos a la prueba. Lo que implica aceptar la posibilidad, en el ámbito judicial, de la determinación de la verdad de los hechos relevantes para un proceso. Se basa, por eso, en una epistemología cognitivista según la cual los jueces puedan ofrecer criterios racionales para fundar sus decisiones. La concepción de la verdad sobre la que se asienta es la (ii) verdad por correspondencia y, en este sentido, rechaza posturas coherentistas, convencionalistas o consensualistas. A partir de esto, se infiere, (iii) es posible adoptar racionalmente decisiones en el marco de un proceso sobre la verdad de los enunciados referidos a los hechos; y no, por el contrario, que se trate de una pura decisión subjetiva dependiente del convencimiento del juez sobre la verdad de esos enunciados. Es una característica del razonamiento judicial sobre los hechos que se asiente sobre (iv) la inducción. Por último, (v) la persecución de la verdad es una meta primordial de la justicia; sin embargo, no es prioritaria en cuanto objetivo social. De ahí que, en algunas circunstancias, ese objetivo deba ser desplazado en atención a otros valores que, también, el derecho tiende a proteger y que, de lo contrario, se verían socavados.[4]

Prueba y criterios de verdad

Esta concepción racionalista, como se vio, se vincula a un determinado criterio de la verdad. Y, por consiguiente, rechaza otros. Debe aclararse cuál es ese criterio. Es que en cuanto entra en un discurso, el término verdad se abren un sinnúmero de interrogantes dada su insufrible vaguedad. Las discusiones que se originan son asimilables a las que ocurren cuando, en otros ámbitos, se emplea la primera virtud de los sistemas políticos; esto es, la justicia.[5] En el ámbito de la epistemología jurídica, al igual que en el ámbito de la filosofía moral si se rechaza la famosa afirmación de Ross acerca de la justicia como un golpe en la mesa, debe ofrecerse un criterio que resulte plausible. Reconocida la posibilidad de arribar a la verdad de los hechos ocurridos, entonces, como una cuestión no solo prácticamente posible sino también teóricamente necesaria, es preciso ofrecer un criterio de verdad a esos fines. Vale decir, rechazado el escepticismo, debe postularse cuál es el criterio de verdad que se empleará para sostener que un enunciado fáctico –ie. Está probado que p– es verdadero.

Muchos son los autores que defienden una concepción consensual de la verdad en el ámbito procesal.[6] Por lo general, suelen recurrir a la autoridad de Habermas para sostener esta postura. Como se recordará, este autor defiende una concepción intersubjetiva y consensual de la verdad a la que se podrá arribar dados ciertos requisitos procedimentales en una situación ideal de diálogo. Ahora bien, no creo que esto sea trasladable al ámbito procesal sin incurrir en obvios equívocos y problemas. Por dos razones. Primero, dado el campo de aplicación que el propio Habermas le otorga a su teoría. En efecto, para él, ella no se refiere a cuestiones fácticas, sino que, al contrario, es sobre aspectos normativos y, por tanto, ético políticos el ámbito en el que debe aplicarse. Incluso, respecto a los enunciados fácticos sostiene que debería emplearse, sin dudas, el criterio de verdad por correspondencia. Segunda, y creo fundamental, es que adoptar el criterio consensual impediría que tenga sentido la afirmación de que una decisión judicial es equivocada con respecto al establecimiento de la premisa fáctica. Es que si las partes han negociado la fijación consensual de los hechos y esto se toma por verdad sin más, carecería de sentido la afirmación de que, pese a ello, es errónea respecto de cómo ocurrieron los hechos en el mundo fenoménico. La única forma de sostener esto sería retrotraer a la fundamentación de una implausible fragmentación de la verdad –ie. verdad procesal vs. verdad material–. Ahora bien, si se rechaza esta distinción, y si se sostiene que la función primordial del proceso y de la prueba jurídica es la determinación de la verdad de los enunciados de que se trate, este criterio de verdad deviene absolutamente insostenible.

Además, existe un problema adicional. Este enfoque rechazaría la posibilidad de control racional de parte de los destinatarios de esos enunciados. Esto es inaceptable para una concepción racionalista de la prueba que pretenda establecer parámetros plausibles y racionales para controlar la decisión judicial sobre los hechos. De ahí que solo un criterio semántico (Tarski) de la verdad por correspondencia pueda ser parte de una concepción de este tipo.

Proceso y verdad: nuevos problemas y dificultades

Como ya hice referencia, muchos teóricos del derecho y del proceso postulan que el proceso no ha de ocuparse de la verdad. Ellos tendrían en mente afirmaciones como la de Genuncio Bentini: "Me he convencido de que la verdad no entra en la sala del Tribunal ni tampoco en pleito celebre alguno. Ella ha quedado siempre en las escaleras o en la calle."(Bentini, citado por Battistelli, 1984: 10).

Esto puede ser interpretado, al menos, de dos maneras distintas. Por un lado, podría tratarse de una generalización empírica: en el proceso se miente. Mienten los testigos, los peritos, las partes; todos y cada uno de los sujetos procesales, en la lucha por sus intereses están inmersos en una práctica argumentativa destinada, sofística y/o retóricamente, a buscar el convencimiento del juez. De ahí que, el conocimiento verdadero de los hechos sólo podría producirse fuera del tribunal. Es que, en el ámbito del proceso, sólo podrían conocerse las versiones de las partes; y estas, en rigor, solo serán proferidas de modo tal que mejor satisfagan sus propios intereses. No es esta una postura adecuada en cuanto presenta, además de los problemas propios de una generalización así, otros que no son menos importantes. En particular, no puede dar cuenta de dos cuestiones que realizamos corrientemente y con las que nos encontramos institucionalmente comprometidos. Ni bien advertimos que el derecho pretende motivar la conducta de los individuos y, para eso, enlaza a una hipótesis fáctica una consecuencia jurídica. Ahora bien, ocurrido ese hecho, la consecuencia jurídica debe aplicarse. Más allá de que la simplificación es excesiva, creo, vale como reconstrucción simple. Entonces, por un lado, para que una decisión judicial se encuentre justificada es menester que la misma esté fundada en la verdad de los enunciados fácticos que utiliza el juez al momento del establecimiento de la premisa menor de su razonamiento práctico y, de este modo, se pueda aplicar aquella consecuencia normativa. Este es un producto de los que, en el marco del proceso, han referido las partes. Los cuales han debido ser verificados y/o confirmados, a través de los medios legalmente regulados a tales fines; esto es, la prueba judicial. Por otro, no pone el acento, correctamente, en aquello de lo cual debe predicarse la verdad. Esto es, sobre los enunciados fácticos que son proferidos en el marco del proceso.

La afirmación referida puede interpretarse, no obstante, de otro modo. Así, podría afirmar la imposibilidad del proceso de encontrar la verdad. No ya como cuestión epistemológica –de conocimiento–, sino debido al procedimiento que se habrá de utilizar. Lo que se trataría aquí, reconstruyendo esta posible posición a su mejor luz, no es tanto la impotencia del proceso desde el punto de vista epistemológico, sino en resaltar que el juez no puede desarrollar ciertas actividades. Se trata, en rigor, de una ideología procesal (Taruffo, 2002). Es que, se sostendría, si la actividad del juez se encamina al establecimiento de la verdad, ello implicaría el establecimiento de un sistema procesal inquisitivo; violatorio, per se, de garantías constitucionales.

Intuyo que las discusiones, aquí, pecan por defecto. Parecería que quienes discuten estas cuestiones, se refieren a temas diversos. La clase de los juristas que piensan como la segunda vertiente, se oponen a la metodología a utilizar para arribar a una verdad absoluta. Es que, se afirma, la búsqueda de esta se entorpece por el establecimiento de ciertas garantías a los derechos fundamentales y que, miradas así las cosas, se convierten en razones obstructoras del conocimiento. Las garantías constitucionales establecidas a fin de asegurar el debido proceso trastocan su pedigree en inhibidores de la verdad. Sin embargo, creo que aquí hay una confusión. En primer lugar, por una utilización especialmente ambigua de la expresión la verdad de los hechos. Por dos motivos. Primero, en el proceso no se prueban hechos; dado que estos se han dado en un tiempo pretérito y a los que el juez no ha tenido acceso per se. Además de la existencia de problemas lógicos a los fines de referir que se prueban hechos. En realidad, la actividad probatoria se encamina a la verificación y confirmación de ciertas hipótesis explicativas de un suceso ocurrido en un momento temporal anterior; y a las que los sujetos procesales atribuyen las consecuencias normativas previstas por una norma jurídica.

Además, me parece, podría hacerse una distinción de utilidad. Una cosa es la función del proceso –ie. Entender a este como método de solución de conflictos o para averiguar la verdad de los hechos–; y otra, muy distinta, cuál es la función que al juez le incumbe en el desarrollo de esa institución. En efecto, no puede concluirse que, debido a la función del proceso, deba imponerse una específica función al juez. Mi intuición es que se puede afirmar, sin contradicción alguna, que el proceso tiene como institución una pretensión de verdad y, pese a ello, que en aras del cumplimiento de ella el juez deba tener ciertas limitaciones a cómo establecerla. Pero, por supuesto, para esto habría que distinguir, además, cuáles son las etapas de la actividad probatoria. Y, de este modo, determinar de qué modo es que la vinculación con la teleología procesal respecto de la verdad se establece.

Prueba y verdad: vinculación teleológica

A partir de todo esto, creo, puede colegirse la estrecha vinculación entre prueba y verdad. Sin embargo, se trata de una relación especial. Esta no es conceptual, como algunos autores han entendido, sino que es, antes bien, teleológica (Ferrer Beltrán, 2002). En suma, la verdad es el objetivo último de la actividad probatoria. De tal modo, está enderezada a alcanzar el conocimiento de los hechos ocurridos y cuya descripción se convertirá en premisa –fáctica– del razonamiento decisorio. Este es el único modo de explicar y vincular de un modo plausible algunas intuiciones de los juristas: (i) la actividad probatoria se vincula con la verdad; (ii) es menester postular una concepción racional de la prueba que rechace sostener que está probado todo aquello que el juez considera probado; (iii) dado que es la única forma de garantizar su control.

Además, debe destacarse, los enunciados probatorios son relacionales. La prueba de un enunciado fáctico es relativa a los elementos de juicio que se tengan a disposición. De ahí que los usos de los juristas comúnmente puedan distinguir cuándo un enunciado está probado y cuándo, por fin, es verdadero. En este sentido, es compatible la verdad del enunciado está probado que p con la falsedad de p. Para esto es necesario y suficiente que se disponga de elementos de juicio en su favor que hagan aceptable esa proposición como descripción de los hechos del caso. Esto permitiría distinguir entre que algo (a) esté probado y que (b) sea tenido por probado.

Momentos de la actividad decisoria sobre la prueba

Esto se vincula con una importante disociación en la actividad probatoria que ha sido destacada por parte de Jordi Ferrer. Estos momentos son: (i) La conformación del conjunto de elementos de juicio que compone la base para la toma de la decisión; (ii) la valoración –racional– de esos elementos; y, (iii) la toma de la decisión. Es posible que en (i) y (ii) la actividad probatoria no esté dominada exclusivamente por el objetivo de averiguar la verdad. Y, de este modo, se impongan limitaciones a la actividad que pueda desplegar el juez en el marco del proceso; más allá de que este último, como se vio, tenga una pretensión de verdad. No obstante, en (ii) no existe limitación alguna a la determinación o logro de este objetivo. Es que en este segundo momento no tiene ninguna intervención los valores distintos a la averiguación de la verdad. Aquí se trata, en suma, de otorgar a cada hipótesis un determinado grado de confirmación (probabilidad). Y, para esto, debería aceptarse la evaluación racional a secas.

La agenda que viene

Ahora bien, como adelanté, es necesaria la especificación de dos tareas, esto como agenda de una teoría del derecho con fines prospectivos de fundamentar la presencia de la verdad en el marco del proceso y por su conducto de una concepción racional de la prueba. Se trata, en palabras de Gascón Abellán, de la adopción de una epistemología según la cual tenga sentido la aspiración de conocer los hechos efectivamente acaecidos y que no ignore la relatividad del conocimiento alcanzado. A esta epistemología la autora mencionada la denomina objetivismo crítico. Esta vendría a permitir la construcción de las bases de una concepción cognoscitivista de la prueba. Por la primera se mantendría la existencia de hechos independientes que podemos conocer, aunque el conocimiento alcanzado habrá de ser imperfecto, relativo y falible. Por la segunda, se determina la racionalidad de la actividad probatoria en sí misma, tendiente a la reconstrucción de los hechos acaecidos efectivamente, como fuente de un conocimiento probable.[7]

Conclusiones

En conclusión, la finalidad de la prueba es permitir el conocimiento acerca de la verdad de los enunciados facticos del caso –ie. su confirmación o verificación–. Cuando los específicos medios de prueba incorporados al proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de una proposición, entonces, puede considerarse que la proposición está probada. En este sentido, un enunciado del tipo Está probado que p debe entenderse, como sostiene Ferrer Beltrán (2002), que existen elementos suficientes y disponibles a favor de aceptar p como verdadero. Entonces, si esto es así, la verdad de un enunciando es independiente de lo que resuelva el juez (concepción irracionalista) y, en particular, de cuales sean sus creencias y subjetividades. Por el contrario, depende de que existan elementos de juicio suficientes a su favor que hayan sido aportados al proceso.

Una vez que se admite todo esto, debe reconocerse que es imposible sostener que el juez puede escoger libremente los hechos, como teme Hassemer en el epígrafe de esta nota. O al menos, que se trata de una actividad incontrolable. Solo una concepción irracional y subjetivista de la prueba podría defender esta proposición. No obstante, se trata de una posición del todo implausible. Por cuestiones epistemológicas y teórico jurídicas.

Referencias bibliográficas

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_________. (2009). De nuevo, los hechos en serio, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 32, 317-340.

Pie de página

* Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación Tipo II "La Constitución Nacional ante el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Control de Constitucionalidad e Interpretación Constitucional" llevado a cabo en la Universidad Siglo 21. E-mail: jmmocoroa@gmail.com.

** Abogado (Universidad Nacional de Córdoba - UNC), Master en Global Rule of Law and Constitutional Democracy (Universidad de Génova); Master en "Derecho y Argumentación Jurídica" (UNC); Docente "Derecho Constitucional" (UNC) y "Derecho Procesal IV" (Universidad Siglo21). E-mail: jmmocoroa@gmail.com.

[1] Acerca de la afirmación de "lugar común", Vid. Bayón (2008-: 15-34). Mencionan la despreocupación teórica, entre otros Gascón Abellán (2010); Ferrer Beltrán (2002 y 2007).

[2] Para ampliar sobre esta posición, véase Ferrer Beltrán (2002) y Laudan (2005).

[3] Sobre la profunda ambigüedad de la expresión decisión justa en este contexto, véase Martínez Zorrilla, 2010: 32/33. Aquí este autor señala que, al menos, el sintagma puede tener un doble alcance. Por un lado, (i) puede referirse en un sentido material o sustantivo –ie., se adecua a una teoría moral de la justicia–. Por otro, (ii) puede significar que es ajustada al derecho –ie., se deriva del derecho vigente–. Respecto de (i), no encuentra objeciones. No así respecto de (ii). Y esto por una inquietud sencilla: no puede dar cuenta del funcionamiento del derecho. Es que, dados los marcos procesales en los que los discursos respecto de las pruebas se profieren, puede ser el caso que una premisa fáctica está justificada externamente y, sin embargo, no ser ella verdadera.

[4] Por supuesto, esto puede entrar en contradicción con ciertas concepciones que no alcanzan a ver esta distinción sobre la finalidad del proceso de un modo correcto. Por ejemplo, la idea benthamiana según la cual toda regla que interfiere o condicionara los principios de admisibilidad de cualquier prueba relevante y la libre valoración sería un obstáculo inadmisible para la búsqueda de la verdad y debería ser abolida. Es que, en rigor, habría una intromisión en el field of the knowledge. Véase sobre esta interpretación, Bayón, 2008.

[5] La referencia obvia aquí es a Rawls, 1997.

[6] Por ejemplo, y notablemente, véase, Muñoz Conde, 2004.

[7] La referencia está tomada casi de modo textual de Gascón Abellán, 2004.