Populismo Punitivo y Derecho Penal Simbólico
Punitive Populism and Symbolic Criminal Law
Yeraldin Arrieta Ruiz
Abogada, Egresada de la Corporación Universitaria del Caribe - CECAR. Joven investigadora del Grupo de Investigación Socio-Jurídica, del Centro de Investigaciones Socio-jurídicas CISJ. Correo electrónico: yeraldin.arrieta@cecar.edu.co
Resumen
Se analiza el crecimiento del llamado populismo punitivo y derecho penal simbólico en la legislación colombiana, la falta de eficacia a la hora de trazar la política criminal por parte del Estado y la esterilidad de los resultados en la disminución de la criminalidad, con el correlativo endurecimiento de las penas e instrumentalización de las mismas. Se busca determinar si existe seguridad jurídica con el derecho penal simbólico y el populismo punitivo; así como si los mismos responden a las funciones de la pena. El método utilizado es de alcance descriptivo, bibliográfico y se utilizan fuentes de información secundarias, seleccionadas de bases de datos confiables. Una vez recopilada toda la información se concluye que, con la implementación de estos dos conceptos no se garantiza la baja en el índice de criminalidad, debido a que se parte de una irresponsabilidad legislativa, las cuales no sirven para prevenir y controlar la criminalidad, pero si generan un sentimiento de tranquilidad e ilusión en la colectividad, no respondiendo los mismos a las funciones de la pena trazadas en el ordenamiento jurídico colombiano.
Palabras clave: derecho penal simbólico, funciones de la pena, populismo, punitivo.
Abstract:
It analyzes the growth of the so-called punitive populism and symbolic criminal law in Colombian legislation, the lack of effectiveness when it comes to drawing criminal policy on the part of the State and the sterility of the results in the reduction of criminality, with the correlative hardening of the penalties and instrumentalization of the same. The aim is to determine if there is legal security with symbolic criminal law and punitive populism; as well as if they respond to the functions of punishment. The method used is descriptive, bibliographical and uses secondary information sources, selected from reliable databases and truthful news from social networks. Once all the information is gathered, it is concluded that, with the implementation of these two concepts, the reduction in the crime rate is not guaranteed, because it is based on legislative irresponsibility, which does not serve to prevent and control crime, but if they generate a feeling of tranquility and enthusiasm in the community, not responding to the functions of punishment outlined in the Colombian legal system.
Key words: symbolic criminal law, functions of punishment, populism, punitive.
Introducción
El populismo punitivo es un concepto que ha tomado mucha fuerza en los últimos años, varios estudiosos del derecho penal y criminología como Larrauri (2006) lo han definido como aquel que:
Hace alusión a la utilización del Derecho Penal por parte de políticos que buscan sacar réditos electorales defendiendo tesis político-criminales, tales como la de que el incremento en las penas, conllevaría automáticamente a una reducción de las tasas del delito o el postulado de que las penas refuerzan determinados consensos morales esenciales para la vida en sociedad.
Para otros autores este concepto va mucha más allá, de la parte política y precisamente se centra en aquellos sectores, grupos poblacionales o gente del común, ordinaria que se siente excluida de las decisiones políticas y pretende inyectar su voluntad en palabras de Uribe (2012:81) al proceso de tomas de decisiones, relacionado con la cultura de control. Esta última se ve exteriorizada en la emergencia social, la cual se manifiesta en sentimientos de angustia y desesperación en el público.
Siendo aprovechada estas circunstancias por la clase política del momento para sacar un beneficio electoral o popular, por ejemplo, al realizar un análisis de la evolución legislativa desde la expedición del Código Penal vigente, se encuentra muchos tipos penales que han sido gradualmente incrementadas las sanciones contempladas para los mismos. Entre los cuales está la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
La sanción inicial con la Ley 599 de 2000 estaba comprendida de 1 a 4 años de prisión; aumentada por la Ley 890 de 2004 con pena de prisión mínima de 16 meses y máximo de 72 meses (mínimo de 1 año y 4 meses a máximo 6 años); seguidamente la Ley 1142 de 2007 contemplo un aumento comprendido entre 4 a 8 años y actualmente la Ley 1453 de 2011 estableció que la sanción penal para quien porte, importe, trafique, fabrique, trasporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o tenga sin permiso de autoridad competente un arma de fuego o municiones, incurrirá en prisión de 9 a 12 años.
Sanción penal que estaría compitiendo en los escenarios de otros bien jurídicos que, a la simple luz, serían de mayor impacto en la sociedad y ameritan ser tutelados con mayor firmeza y sin ningún beneficio como concluye Toro (2014). Es precisamente la crítica o denotación que le dan al tipo penal propuesto anteriormente, donde contempla una pena elevada para una situación de defensa personal, en medio de una sociedad con altos índices de delincuencia común.
Por su parte, el Derecho penal simbólico según Van (2017, p.125) es definido como aquel que resulta ser meramente instrumental, ya que las funciones ocultas, las que obedecen al fin falaz, prevalecen sobre las reales, logrando otros objetivos distintos a los que debe perseguir una norma penal democrática. Guardando entonces una relación directa con todas las transformaciones sociales y sobre las cuales la política criminal de cada Estado no puede ignorar. El ejemplo más concreto lo podemos obtener en el creciente protagonismo de los medios de comunicación social en un doble sentido como lo afirma Diez (2003, p.149).
Por un lado, se encuentran la difusión de noticias a través de diferentes medios de comunicación, que se encargan de mediatizar los hechos un poco más allá de como en realidad sucedieron y del otro lado por medio las redes sociales, que se encargan de darle una amplia difusión. Tratando de crear de uno u otra forma un tipo de presión mediática ante los administradores de justicia.
El 27 de septiembre de 2017 por ejemplo, Blu radio del grupo Caracol, presentó como noticia principal en la sección judicial "Tristeza en Sahagún, Córdoba, por orden de captura de Musa Besaile"; el diario El Heraldo (2017) por su parte público que "...seguidores de su movimiento político organizaron una marcha de respaldo al congresista..." haciendo alusión a la orden de captura proferida en contra del senador Cordobés.
Como estas fueron algunas de las noticias que salieron publicadas en diferentes medios de comunicación tanto nacional como local, así como cadenas en diferentes redes sociales, donde la comunidad y el periodismo dicen brindar apoyo al senador Musa Besaile, mediante marchas, para rechazar la orden de restricción a su derecho fundamental a la libertad, por parte de la Corte Suprema de Justicia.
Por un lado, se relaciona el derecho penal simbólico, precisamente con la forma como se representa el Derecho penal ante la sociedad. En otras palabras, se muestra la potestad sancionadora del Estado "ius puniendi" por medio de la creación, modificación o reforma del catálogo de tipos penales en el ordenamiento jurídico penal interno y su efectiva aplicación. Y por otro lado haciendo visible el derecho, mediante el simbolismo de la defensa de la legalidad entendida como normatividad positiva, que en últimas lo que implica según Jiménez (s.f:2) es utilizar el derecho y el campo jurídico como instrumento de dominación.
Para entrar a profundizar sobre estos dos conceptos, se hace necesario analizarlos frente a las funciones de la pena, contemplados por la legislación jurídico penal. Los cuales encontramos en el artículo 4 de la Ley 599 de 2000; como lo son la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
No obstante, este artículo de reflexión reviste de gran importancia, toda vez que se adelantó un proceso de selección en bases de datos confiables como Google académico, Vlex, Dialnet, Science Direct y resultados de otras investigaciones, utilizando como descriptores restrictivos las palabras: Populismo punitivo, Derecho penal simbólico y funciones de la pena. Una vez realizado el rastreo temático, se procedió a su lectura y analizo su contenido.
De igual forma se utilizaron buscadores comunes de Google, Yahoo, páginas web colgadas como links en redes sociales como Facebook, Instagram y twitter; información seleccionada la que permitió realizar el parangón entre lo que se difunde por las redes y el estado actual de la legislación jurídico penal en Colombia.
Posterior a la selección de los materiales de estudio, se comienza a trabajar con un método de alcance descriptivo tal como lo señaló Hernández (2014:88) toda vez que se buscó caracterizar un objeto de estudio, en el caso puntual, el populismo punitivo y el Derecho penal simbólico, frente a las funciones que persigue la pena en Colombia.
Guardando relación con lo anterior, en este artículo se reflexiona a partir de los siguientes interrogantes: ¿Es un fin no declarado de la pena el populismo punitivo en Colombia? ¿Existe seguridad jurídica con el Derecho penal simbólico y responde a las funciones de la pena contemplados en la legislación colombiana?
Para poder continuar con esta reflexión se hace necesario entrar a profundizar, los conceptos fundamentales del tema propuesto en el debate, traer a colación los resultados y posturas de algunos autores y realizar el estudio del marco conceptual y referencial en la legislación jurídico penal colombiana.
Populism punitivenesses un término implementado por primera vez en el año 1995, utilizado por Anthony Bottoms, el autor atribuye el populismo punitivo a las elevadas tasas de criminalidad y a las inseguridades, ansiedades e incertidumbres relacionadas con lo que Garland (2001) denomina modernidad tardía.
Bajo esta denominación se pretendía explicar porque los gobiernos adoptan políticas represivas y porque las mismas son bien recibidas por el público. Como si el aumento de las penas fuera a garantizar de una u otra forma el cumplimiento de las condenas (Torres, 2010). Creando en muchas ocasiones nuevos delitos o aumentando las sanciones impuestas en los mismos. De modo tal que esta definición es implementada por sectores políticos, los cuales utilizan al Derecho penal para efectos electorales, sin mirar más allá sobre la efectividad de la medida o las consecuencias que la misma trae. Dejando de lado en muchas ocasiones el carácter de ultima ratio del derecho penal.
Y sin realizar estudios previos político criminales de la necesidad o eficacia del aumento de una determinada pena. Puesto que lo que se vislumbra con la implementación de alarma mediática en la sociedad, es aprovecharse de ese contexto, para dar respuesta por medio de proyectos de ley a las justas reclamaciones de la sociedad, asediada por múltiples violencias, como lo dirían Fernández (2017). Para concluir y en palabras de Uribe (2012) el populismo penal es la estrategia desplegada por actores políticos y funcionarios del sistema penal, encaminada, aparentemente a remediar los problemas que se deriven del crimen y la inseguridad.
Diez (2003:147) define el Derecho penal simbólico, como un reproche hacia el legislador, donde este se aprovecha sin ningún tipo de fundamentos justificadores para tomar decisiones legislativas; haciendo uso ventajista del Derecho penal. Este fenómeno no se puede entender como un problema de desajuste entre los efectos que se pretenden (fin) o se creen (función) conseguir, y los que realmente se pretenden u obtienen Voss citado por Diez (2003:163).
Puesto que el mayor cuestionamiento al Derecho penal simbólico no radica de la pretensión de garantizar la coherencia entre los programas de decisión, por lo general legislativos, y los resultados logrados, sino de las dudas sobre la legitimidad de la producción de ciertos efectos sociopersonales.
Toda vez que no se sabe hasta qué punto la intervención del Derecho penal llegue a evitar comportamientos lesivos, que se estén tutelando. Y es precisamente porque se da paso a ampliar el catálogo de tipos penales, sin realizar previamente un análisis de la política criminal e impactos sociales; no adecuándose a las funciones políticocriminales que fundamentan la pena. Criminalizando situaciones que, previamente, ya habían sido declaradas como injustos penales. Un ejemplo claro es el tipo penal de feminicidio. No siendo más que dar muerte a una mujer, bajo ciertas circunstancias previamente descritas en el artículo 104 A de la Ley 599 de 2000.
Circunstancia que, al realizar la adecuación típica, perfectamente encuadraba en el tipo penal de homicidio agravado (anterior artículo 104 núm. 11 del Código Penal) como estaba contemplado antes de la expedición de la Ley 1761 de 2015 o también conocida como Ley Rosa Elvira Cely, la cual crea como tipo penal autónomo al Feminicidio en la legislación jurídico penal colombiana.
Para Gunther Jakobs citado por Lozada (2013), señala que cuando se usa en sentido crítico el concepto de derecho penal simbólico, lo que se pretende es destacar que determinados agentes políticos tan solo persiguen el objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido.
La definición de Derecho Penal simbólico roza en muchos aspectos con las fronteras de la acepción del populismo punitivo y es precisamente, en el punto de perder el norte de la finalidad del Derecho penal. Aprovechándose de sentimientos generalizados de la sociedad para la creación de nuevos tipos penales y aumentos en las penas de los ya existentes (Bergalli y Bodelon, 1992).
Aproximaciones científicas sobre el abordaje del populismo punitivo y derecho penal simbólico
Desde que fue implementado el concepto de populismo punitivo, muchos autores han hablado del mismo. Uribe (2012:104), concluyó, por ejemplo, que en Colombia no existe populismo punitivo, existe más bien un populismo hobbesiano, un populismo que arrastra no ya las actitudes de los colombianos frente al crimen y al castigo, sino también, además de ellos todo el cuerpo de actitudes bélicas de los mismos frente a sus enemigos.
Lo que el autor encontró como resultado de su investigación, consistió precisamente, no en negar la implementación de este concepto, sino más bien la utilidad del mismo; toda vez que sostiene que existe baja densidad democrática, por tal razón, propone la existencia de líderes autoritarios en el contexto colombiano, que ofrecen acabar con el conflicto a como dé lugar.
Por su parte Claus Roxin sostiene que es una tendencia errada que existen no solo en Colombia, sino en todos los países, incluida Europa (Justicia, 2017). Para esta autoridad importante y contemporánea del Derecho penal en el mundo, el aumento de las penas en determinado Estado, no es lo que va a garantizar la disminución de la criminalidad; afirma que se necesita es atacar el génesis y las distintas causas en las que se originan estos comportamientos. El ejemplo más preciso citado por el maestro es la pobreza.
Donde sí se determina que el aumento de la inseguridad ciudadana, la delincuencia común y el número de hurto en las calles; es producto de que las personas no tienen un empleo y necesitan satisfacer sus necesidades básicas insatisfechas, el Estado como garante, en vez de atacar el problema lanzando una amenaza con un aumento de las penas (prevención general negativa), debe buscar alternativas para el fomento de disminuir el desempleo y estrategias para una adecuada política criminal.
Es precisamente lo que concluyen autores como Hassemer (1991) y Diez (2010) en cuanto al Derecho penal simbólico, y es justamente que el legislador no puede permitir que se superen los límites utilitarios del principio de teleología de la sanción penal, puede que los efectos satisfagan objetivos que no son necesarios para mantener el orden social básico.
Porque ciertamente lo que se busca con este importante principio es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, es la función propia de la pena. Que entrara a imponer el Estado al trasgresor de la Ley penal representado en la persona del Juez (Velásquez, 2013: 58). Razones por las cuales no se pueden permitir que las garantías ciudadanas peligren y que se vea menoscabada la seguridad jurídica.
Antes de hablar de funciones de la pena, se hace necesario definir que es la pena. Toribio (2016) la definió precisamente como una espada de doble filo: protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienes jurídicos. Porque precisamente es la consecuencia jurídica (sanción) que se impone al trasgresor de una norma descrita en un tipo penal.
Sandoval citado por Reyes (2017:252), define la pena en sentido jurídico penal como la supresión o coartación de un derecho personal que el Estado impone por medio de su rama jurisdiccional a un sujeto imputable que ha sido declarado responsable de hecho punible.
Es precisamente a lo que responde el Derecho penal, que solamente se activa cuando se da la lesión o puesta en peligro efectivo de un bien jurídico tutelado (antijuridicidad) y que la persona imputable haya actuado con dolo, culpa o preterintención. De ahí que no debe ser fácil para el legislador definir, el catálogo de patrones de conducta a penalizar por el Estado (Ambos, 2003: 192). No siendo menos cierto que la descripción de los delitos cambia con el trascurso del tiempo al igual que sus respectivas sanciones.
Lo que ayer pudo ser punible, como, por ejemplo: El Estupro; hoy es socialmente aceptable. En virtud de la misma dinámica en que avanza la sociedad y sus actitudes. Por tales razones el Estado se abstiene de castigar. Regresando al tema de debate, que son las funciones de la pena, en Colombia se ha adoptado la teoría de la prevención especial positiva o pena resocializadora; la cual va dirigida al individuo infractor de la Ley penal.
Esta prevención especial positiva busca reeducar al delincuente por medio de un trabajo resocializador. De tal forma que se busca impedir que el delincuente reincida. El maestro Fernando Velásquez Velásquez, en la teoría de la unión preventivo-dialéctica, de conformidad con la cual sostiene que "el sentido de la pena es la prevención general y especial, funciones que se complementan mutuamente, atendiendo a que las normas penales solo se justifican si protegen tanto la libertad individual como el orden social" (Duque, 2013, :71).
En resumidas el legislador le asignó las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
Prevención especial
La prevención especial se centra en el reo, atiende a la persona del condenado, procurando que a futuro lleve una vida sin delito. Dentro del respeto de la autonomía y dignidad, orientados siempre a fines resocializadores y educativos. Los cuales el sistema de reacción punitivo del Estado debe estar encaminado, como lo concluye Sánchez (2013).
Prevención general
Es la que ejerce el Estado, orientado a proteger a la comunidad en general, manteniendo la sanción dentro de unos límites razonables. Crea conciencia sobre la tentación del delito; y hace efectiva la amenaza de la sanción al particular que infrinja la norma penal. De tal forma que es un mensaje precedido de una sanción para que el colectivo se abstenga de vulnerar los bienes jurídicos protegidos.
Retribución justa
Este fin responde precisamente a que el delincuente, debe responder penalmente por la vulneración al bien jurídico tutelado y tendrá como consecuencia una sanción, la cual a su vez debe ser proporcional, justa y equilibrada para la infracción cometida. Por tales razones, como sostiene (In ius Vocatio, s.f) la retribución actúa en un escenario postdelictual, cuando la persona ya cometió el delito.
Reinserción social
Es una función propia del Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, toda vez que el legislador le asignó al mismo la tarea de verificar el proceso resocializador. De tal forma que todo el tiempo que dure la persona privada del derecho fundamental a la libertad, debe recibir un tratamiento penitenciario orientado a resocializarse, bajo el respeto de la dignidad.
Protección al condenado
Sencillamente se define como su nombre lo indica al fin de protección y respeto a la dignidad humana y derechos fundamentales del sentenciado durante la ejecución de la pena.
Una vez revisadas las funciones de la pena, no se debe realizar mayor esfuerzo para visibilizar que el sistema punitivo es la herramienta jurídica que se activa, cuando se afectan aquellos bienes jurídicos más graves (Cote, 2007:192). De tal modo que debe existir como sostiene Hefendehl (2007) proporcionalidad de la intervención penal, y es precisamente porque al derecho penal solamente le interesan las situaciones valiosas, lo que la doctrina ha denominado derecho penal fragmentario y por otro lado tiene un carácter subsidiario, porque debe ser el último recurso a utilizar, cuando ya todos los medios menos lesivos han fallado, se utilizará en última instancia, adquiriendo aquí el carácter de ultima ratio.
Conclusiones
Los fines o funciones no declaradas de la pena precisamente son aquellos efectos, que si bien no se encuentran descritos, especificados, explicados, definidos y relacionados en el Código penal colombiano o normas de carácter legal. Existen para cumplir precisamente con los fines que el Estado tiene en materia político criminal; u otros casos puntuales, que vayan de la mano con los fines propios de la pena que se estudió en el desarrollo de este documento.
Una vez profundizado en la acepción del populismo punitivo, se obtuvo que el mismo no responde a los fines mínimos establecidos por el ordenamiento jurídico penal. Debido a que goza de un tipo de interés de un sector particular, valiéndose de los sentimientos colectivos.
Por otro lado, el Derecho penal simbólico, guarda un margen estrecho de relación con el populismo punitivo, este por el contrario sí "podría" responder e ir acorde a las funciones de la pena en Colombia. Pero deben ser valorados los casos en concreto, toda vez que según las posturas de autores que han trabajado el tema; la creación de ciertos tipos penales en el caso simbólico parte de irresponsabilidad legislativa, toda vez que se crea la norma sin saber o tener la certeza que efectivamente es útil a la sociedad y al sistema político criminal del Estado. En este caso puntual se podrá correr el riesgo de caer en la inseguridad jurídica, toda vez que no se basa en la certeza de la eficacia y necesidad de la norma creada, sino que se verá su resultado una vez entre en vigencia.
A partir de toda la bibliografía analizada relacionada con el tema en cuestión se logró sacar unas conclusiones prácticas que son de gran utilidad para la población académica:
1. Con el populismo punitivo se puede llegar una inflación legislativa, de acuerdo a que cada político en turno, querrá aprovecharse de un caso mediático, para promover un proyecto de ley.
2. El Derecho penal simbólico crea una idealización de tranquilidad en la colectividad. De tal forma que trasmite el mensaje de que la rama legislativa del poder público, está haciendo bien su tarea; cuando en realidad no se está solucionado el problema en concreto.
3. Tanto el Derecho penal simbólico como el populismo punitivo, son concepciones donde la clase política se aprovecha de los sentimientos colectivos, para lograr buscar aceptación ante la comunidad. La cual se verá traducida en el número de votos para las campañas electorales.
4. En el Derecho penal simbólico podrá darse que la creación de un determinado tipo penal, sea eficiente y necesario; pero esto solo se sabrá después de que el mismo entre en vigencia. Toda su expedición inicial parte de una irresponsabilidad legislativa.
5. Mientras exista el populismo punitivo, no se llegará a cumplir de una forma más eficiente con los fines propios de la política criminal trazada por el Estado colombiano, toda vez que, con el endurecimiento de las sanciones penales, no se garantiza la baja en el índice de criminalidad.
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